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金可可:民法学习漫谈丨师说

2021-02-28 20:48

  中国民商法律网

  【作者简介】金可可,1974年生,浙江嵊州人。华东政法大学教授、博士生导师、民商法学科负责人、法律学院院长。第十四、十五届上海市人大代表。入选教育部新世纪优秀人才、上海市领军人才、德国洪堡基金会“联邦总理奖学金”等人才计划。

  在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》发表论文多篇,承担国家级、省部级项目多项。获全国高等学校科学研究优秀成果奖,连续十二届获华东政法大学“我心目中最佳教师”称号。

  全文共6816字,阅读时间约17分钟。编者按:《法学第一课》自2017年出版以来,深受广大法科生的好评。2020年新版已于近期出版,文章将在本公众号陆续推出,敬请期待。

  光阴荏苒,至华政任教已十六年,其中在德国四年,正式讲授民法诸课程,十有二年。其间常遇学生问及民法学习方法,仓促之间,唯能以片言只语,力见其一鳞半爪,言犹未尽之感,不免盘桓心头,久欲专文述之。今蒙王涌教授、桑磊兄相邀,得草成此文,聊以一偿夙愿。

  心理建设篇

  一、难与易

  学民法,可往难处学,可往易处学。往易处学,学时不亦快哉,用时彷徨无计;往难处学,学时白头搔短,用时得心应手;此“学时易用时难,学时难用时易”的道理,其一也。学时轻易,或为进益微薄之兆;学时艰繁,常乃“神功”必经之途,其二也。其三,大凡易学之事,常无门槛,某一职业之难处,常是其尊荣感之所在与保障。未越此困难门槛者,自不堪为登堂入室之法律人。故知民法应往难处学。

  二、快与慢

  求速成之心,是民法学习之大忌。常有同学,天资聪颖,废寝忘食于一时,未见明显成效,即生罢手不学之想;亦有同学,研读民法经典著作,日读数十乃至上百页,来求教曰:读民法书为何如此之慢?试测其所阅知识点,关窍处全然不通,恍如未读;此等“似快实慢”之弊,即求进过切之害。

  须知难学之事,自不能一蹴而就。学习民法,须有长期艰苦战斗的心理准备,务以“每天学习一点点”为行动纲领,以“各知识点逐一细抠”为行动计划。唯有如此沉下心来,日积硅步,以此“似慢实快”之利,终至千里。自本人从教经验看,学有所成者,未必为绝顶聪明人,但多为老实耐烦者,个中缘由恐即在此。

  三、能力与兴趣

  法律乃人类为规制现实世界所创设之独特精神世界,世间万事万物均于此间各得其位,井然有序(外部体系、内部体系)。其与社会现实之对应性,要求法律学习及适用者对世间物理人情有较好的体察;其近乎全景式之对应,令法律知识图景包罗万有、极为复杂;其精神创造性质及其存在之目的,令法律知识常具高度抽象特征,需以抽象思维作演绎、归纳、体系架构。如此种种,均就法律学习及适用者之能力,提出较高的要求。

  初学者在较为努力而未见其果时,不免质疑自身是否适于学习法律。笔者以为,大规模之高等教育,必适于智力正常之人,法学教育亦非例外,凡中人之资,以科学之方法,尽合理之努力,自应有成,故大可不必妄自菲薄。

  杨绛先生似曾云:年少时易将兴趣误当天赋。此语诚然不谬,但兴趣虽非天赋之全部,却堪称天赋与能力中最重要、最弥足珍贵之组成部分。民法学习亦如是:若无兴趣,不肯致力其事,天纵奇才有何用?若有兴趣,念兹在兹,岂无水到渠成之日?故检验是否适合学习某学科,核心标准在兴趣之有无。

  兴趣之有无,亦非天生,可后天培养。依笔者观察,兴趣之发生或培养,或有多种原因,其中重要者,乃成就感之获得。笔者高中时,英语成绩平平,某次测验,偶获第一,得老师数语表扬,此后背单词、记语法兴味盎然,不再如往日视为畏途,盖虚荣心爆棚,欲保持第一也。故为师者,应善用此种具积极意义之“虚荣心”,善于发现学生的优点与进步,多鼓励、肯定。笔者在此方面多有不足,对学生常疾言厉色、批评苛责,或有不少学生心中本即微弱的学习兴趣,就此湮灭,真是应当自责。同样,初学者在困难迷惑时,亦应多看自身进步之处。此外,做读书笔记、案例研习报告均要全力以赴、力求完美,就自身真正努力所取得之成果,易于获致成就感,如此,学习之每一步同时亦是兴趣之滋养。

  认识篇:学什么?

  一、目标之聚焦:法条解释适用之能力

  (一)知识与能力

  任何一门学科,学习之初,需尽力吸收其现有知识体系,否则不能入门,其余自是奢谈,法学学习亦概莫能外。但社会生活变化无穷,法学内部任一学科,其知识体系亦随之日新月异,至今已堪称浩瀚无际,以有涯之生恐不能穷之,初学者数年内尚须多科齐学,难免生力有不逮之惑。于此,须在学习目标上,注意知识向能力之转换。能力之初级者,指自主获取现有知识体系中未知部分之能力。能力之高级者,乃创造新知识、为现行知识系统提供新元素甚或改造现行知识系统之能力。现有知识无法尽学,跨出校门后,难免遇到师所未授之事,此时须能自行探求现有相应知识,方可谓达致法学教育之初步目标。故初学者在汲取现有知识之学习阶段,须注重此种初级能力之养成。

  以笔者观察,就民法学习而论,上述初级能力至少应具备如下要素:

  1.概念精准,体系完备周密,经纬阡陌,纲目分明;

  2.养成规范科学之思维方法:请求权基础检索之思维方法,及构成要件的思维方法。

  3.文献与案例检索能力。

  至于上述高级能力之养成,则非一门深入、长期研习不可,于此不赘。

  (二)核心能力与锦上添花

  依笔者观察,常有学生或家长深陷“学习焦虑症”而无力自拔。此症患者,所思所想,大略如下:为规划中之法律生涯,法学之内各部门法、学科,必须学好,自理所当然;通识教育涉及综合素养,哲学、伦理学、美学、文学、社会学、经济学,总要都有所涉猎,否则恐受“档次不够”之讥;于此全球化时代,外语自然重要,托福、雅思、高级口译,均不能少,若有个二外,更是有备无患;于此商业社会,注册会计师、金融分析师、精算师等资格考试自应排上日程;于此互联网时代,掌握计算机技术方能如鱼得水,报班学编程刻不容缓……

  之所以如此,在于不知法律人核心能力之所在,不知法律学习,何为根本,何为枝节。任一职业、学问,均有其他职业、学问所不能置喙之处,此即其核心能力之所在,亦系其尊严之所系。以某君“抢公章”事件为例,我等法律人倘从哲学、伦理学、社会学、经济学角度评论此事,且不论无以自别于此诸学科,尚恐受其“学艺不精”之讥,动辄颜面无存;但若就公司法、民法总则、婚姻法之法条,基于制度目的、体系关联等原理,解析公章与公司代表权之关系、公章在法人法律行为中之意义、一方名下股权由夫妻共同共有之意义,得出合乎现行法及其价值之结论,并提出法律适用之方案,未受法律专门训练者,多便噤声。据此不难得知,法律人核心能力与核心竞争力之所在,乃法条解释适用之能力,惟此种能力之获致,非以直接研读法条方式,而另有一套系统之训练方法。另须指出,法律人之能力尚有其他组成部分,如诸多实务技巧,亦不可谓不重要,但总不能与法条适用能力相提并论,且严格而论,其非大学法学教育之任务,而应在核心能力初步养成后,留待于专门的实务教育阶段培养为妥。

  既知根本所在,初学者之重心,首在“保本”,以法条解释适用能力之过关为首要目标,此前不论其余。当知令人“焦虑”之其他种种,皆如枝节,于根本强健时,或可锦上添花,若重末轻本,却是糊涂。且看校园中,总有不少此等“考级、考证达人”,甫出校门,看似“学富五车”,实非掌握核心技能之合格法律人,岂不可叹?教育主管部门发文,常强调多科融合之“复合型”,以之为法学教育创新之道,又强调通识教育之重要地位,此固极为正确,但在现行大学法学教育之框架、学时限制内,此种“复合式”培养与大量通识课程,如何避免损及法科学生核心能力之培养,实为亟待研究之课题。

  据此根本所在,纵在法学内部,学习亦须有所侧重,选取最适于培养此种核心能力之某一门类,多加用功。民法体系庞大,内容复杂,架构工巧精密,自属其列。当知能力之提升,最须用志不分、浸淫其中,至一定程度,自生一通百通之效,转学其他门类或亦不难。

  二、内容之取舍:注重具体制度及其原理,适度兼顾比较法

  为法条解释适用能力之养成,于民法之学习内容,初学者亦应有所侧重。

  (一)注重具体制度及其原理,适度搁置理论争议

  初学者学习之重心,应在于各种具体制度及其背后的原理,如规范目的、构成要件、法效果及其理据所在、体系关联。盖民法之存在乃为适用,具体要件、权利义务乃民法之“源头活水”,在具体要件、权利义务之探究中,方能体悟到某一制度之真实旨趣,真正掌握活生生的法律适用方法,照此逐一研习各制度,久而久之,各制度间之体系脉络自然显现,就民法之精神、价值才能有真切把握。

  就具体问题的理论争议,若有适用上实益,可适度关注。若无适用上的差别,只是为将某一现象解释圆满,诸如权利之本质、代理行为之性质等等,或可适度搁置,盖学植不厚时,若过度用力于此等问题,易事倍功半,或空手而返,甚而反受其害。

  (二)虽以现行法为核心,仍宜适度兼顾比较法之视野

  在国内学习法律,日后参加国内法考,亦在本国从事法律实务,自应以现行法为核心,一切所学,最终应落实到现行法的解释适用,为何授课教师却常要提及“德民、日民、瑞民、DCFR”云云?此乃初学者常有之困惑。

  须知法律规定与适用地域虽有国别,科学却无国界,此其一也。法学者,法条背后之学问。民法之具体制度、原理及其体系,各国自非无异,惟在科学层面上,其均系民法知识体系之组成部分。法条未必可照搬,各国民法科学中却多有共通之知识、原理、方法,学习上应予重视。如某种机器,各国均有制造,且各就本国环境而作调适,但制造机器之原理及如何使之调适于本国风土人情之方法,却可借镜互通。

  各国法制与学说,固有文化国情之别,难谓无精粗高下之分。古人有云,取法乎上,得乎其中,取法其中,仅得其下,取法乎下,无所得矣。故知民法学习,切勿以中外之别而自囿,当以取法乎上为至要,此其二也。

  依笔者经验,对域外规定、学说之关注,有助于就具体问题探求更优之解决方案,就具体法条获致更合理之解释路径,汲取制度背后可资适用之共通理据,洞察各制度间之体系关联。就法律实务问题之解决,若能以比较法为参照,常有关窍顿通、如虎添翼之效。从历史上看,我国现行法制多系法律继受之结果,研习比较法更可知其由来,明了因继受所生之问题,或可稍免于以讹传讹所致的冤枉路。

  方法篇:如何学?

  一、方法与努力

  常有初学者深感民法学习之难,向笔者求教轻松学习之方法,似如武侠小说中,授以“秘笈”,即可无往而不利。此种“方法论迷信主义”,实乃取巧之心,非破除不可。须知努力是最根本之方法,是一切方法之根基!一切学习方法,若不知努力,便无效用。依笔者从教经验,以民法之繁复,若未尽长期、充分之努力,天纵之才亦只如镜花水月。在努力基础上,方有讨论学习方法之余地。

  二、方法之“王道”:自学

  初学者甫入高等学府,常习惯于“依赖式学习方法”,即知识之获取,依赖于教师之讲授。其心理上常有不切实际之期待,诸如期待教师讲授知识点之全部,期待教师所讲授者均明白易懂,此种期待之不切实际,在于无视课时之限制,在于背离初学者思维转换过程之规律而超越教师之能力。此类初学者,因依赖教师讲授,易成“刷课狂人”,同一课程,同一教师或不同教师,各学期反复听,课课必到,以如此听课为主要学习方法;其志可嘉,其心可悯,唯其行殊非可取。

  前已述及,学习之初级目标,在于培养自主探求现有知识之能力。听课,实乃被动式学习,教师所授,固其自主研习之成果,唯就听者而言,却纯系被动受之,非主动努力之所得;所授内容再精妙,听者再用心,均难以转化为其自主探求其他知识之能力。而此种能力,唯在自主学习中,方能养成。

  所谓自主学习,乃就任一疑问,力求自行探究答案及其理据,就任一问题,力求形成自身判断及理据。就师所未授者,应先在经典著作中寻求答案及其理据,就其中难解之处,必努力思考求解,仍有不明,则与同学讨论,尽充分努力后仍未能理解者,方能求教于师长。就师所授,当与时人先贤、学说判决中之见解比较,究其立场理据之同异,检验其成立与否,形成何者为当之判断,此即“批判式学习”,批判者,检验、验证也。总之,凡有疑问,不到山穷水尽时,不轻易求教于人;任一问题,必经自主检验而形成自身判断及其理据。在此种自主学习之下,教师之授课,仅是学习之契机,只起到明眼人指引方向、提点关窍之作用。当然,诸如应阅读何种文献等等,初学者则仍有赖于教师之指导,以免走弯路。

  自主学习,实为一切教育之阶段目标,尤其是高等教育之核心。初学者须要明白,进入大学,知识之检验、寻求,乃至新知识之贡献,即为自身之使命。

  三、自学之要诀:“两动”学习法

  依笔者治学、从教之浅显经验,自主学习之要诀,或可归纳为如下“两动法”,若能从之,或有成效。

  (一)“动手”学

  1.做笔记

  动手做笔记,系民法自主学习之支柱方法。略述其要如下:

  (1)一门课程一个笔记,笔记须为电子文档,以具可扩展性。

  (2)以该课程某一经典教科书为样本,建立初步之“章节目”体系。日后对某一制度或问题之体系位置,若有不同认识,可再行调整。

  (3)初以一至两本经典教科书为基本内容,结合教师授课内容,逐步形成读书笔记内容。通常可按照如下步骤:

  ① 就下次授课范围,预先将上述教科书中内容,初步整理进读书笔记。读书笔记之整理,并非将相关内容照搬进笔记,而是分解、归纳、提取其中所有问题点、作者观点(或比较不同观点)及其理由。归纳、提取时,应尽可能使用整理者认为最清晰简练之用语,并将诸问题点组合为最合乎逻辑之体系(可是原文之体系,亦可是整理者认为最合理之体系),此体系以上下级标题的形态,安置于笔记之相应部分,最后可以思维导图形式置于此部分之首。

  ② 听课时或课后,将授课教师所述问题点、观点及其理据,整合进读书笔记;此时,若发现原有整理不当,便可作相应调整。遇有不同观点,须在笔记中呈现其内容、理由,尤其是其所举例证,并努力自行举例验证之。此种课后之功夫,尤为重要。

  (4)若遇疑问,可进一步扩展阅读范围,补充进相应部分。学至后面,若对前面内容有新的认识,亦可随时补充进相应部分。该课程结束后,乃至走上工作岗位后,若有所心得,或遇相关案例,均可补充进相应部分。长此以往,此笔记可成为终身学习、点滴积累之工具,亦是工作之重要助手。

  (5)为便利日后查找、验证或论文引注,笔记中之任何内容,最好均以规范之引注方式标明出处。

  2.撰写案例研习报告

  就基础案型及变体写作“鉴定式”案例研习报告,有助于学生形成规范科学的思考方法(请求权基础检索与构成要件的思考方法),深入学习具体制度,在运用中把握法律适用之方法,有助于揭示各法条之体系关联而促进法律有机体之成长,更能检验初学者学习之成果而提高其信心与兴趣,乃不可或缺、不可替代之法学教育方式。现诸多学校均已开展“鉴定式”案例研习课程,初学者宜积极参与,认真写作研习报告,当有较大收获。

  (二)“动口”学

  笔者从教以来,常与学生谈一体悟,即某一知识点的掌握,是否透彻,有一简明检验方法:试讲予他人听,若不能一讲即懂,即说明尚有关窍不通,需作进一步梳理。此亦为极有效之学习方法,既要讲清楚,自须自身理解透彻,且梳理到极为清晰明白之程度,方能“一针见血”,此亦“以己昏昏岂能使人昭昭”之理。故“欲学即讲”,乃教师快速提升“功力”之妙法。做读书笔记时,亦须将自身置于讲授者之角色,以最为清晰易懂的方式呈现任一部分之内容。

  就初学者而言,积极参与Seminar课程或教师业余主持的读书会,既须整理专题读书笔记,亦须作口头报告,动手亦动口,可谓一举两得。除此之外,初学者亦可组成互助小组或小规模读书会,分工负责、相互讲授。

  四、学习之“两个注重”:体系与案型

  民法体系广大、内容繁复,故其学习,应特别注重体系。全面把握及架构体系之能力,实为核心能力之重要组成部分。故初学者最好制作一张与读书笔记匹配之思维导图(树状图),学至何处,均须时时回顾其在思维导图之位置;就任一知识点,均须形成由概念、规范目的、要件、法效果、体系关联等因素组成之思维导图,就其中更细分之问题,进而形成下一层级思维导图;就任一知识点之记忆,亦须先记其体系框架,再往框架中填充内容。如此日积月累,心中自然形成一张思维导图,心中有此体系,可谓妙用无穷。

  民法学习,亦应注重案型之运用。民法旨在适用,其规则实乃源于现实生活中之各种案型。学习知识点时,应尤其注意作者所举案型,听课时应尤其记录教师所举案型,并应举一反三,提出变化案型并寻求答案,此乃学习民法之重要方法。一则足以说明问题之典型案型,常是“一切尽在不言中”;借数个案型,常可轻松掌握一个知识点。就观点之验证或辩驳,应注重案型之构建,一则反例即足以推翻一个命题,故民法之论辩,常系案型之论辩;案型序列之建构,更是法律规则适用、推演之重要方法。即此而言,民法之学习,一定意义上是案型之学习,建构案型,是学民法者核心能力之重要组成部分。

  上述文字,只如“野人献曝”,虽有殷殷之意,难逃鄙陋之讥,唯供初学者作一参考,亦期待学界师友批评指正。

  中国民商法律网

  本文转载自微信公众号“光石法学院”。

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